有限責任公司設立失敗時出資返還義務的合同責任的適用

鑒于發起人責任不適用于出資人的內部糾紛（詳見上篇發起人責任的適用），實踐中多數法院會從合同關系的角度來認定當事人之間的權利義務。

而從合同關系來判斷出資人之間是否負有返還投資的義務，主要有以下三種認證規則：

一、違約責任

一般情況下，當事人在簽訂設立公司的合作協議時會對辦理工商注冊登記等事宜做出約定，明確辦理工商登記的履行期限、設立類型、負責人員和責任承擔等，如果相關出資人未能依約履行事項，進而導致當事人共同設立公司和取得股東身份的合同目的無法實現，則負有違約責任的出資人就應當向其他出資人返還已收取的投資款。

二、過錯責任

如果當事人所簽協議并未對公司設立事項進行明確約定，那么就通過適用過錯責任來判定案件訴訟請求是否成立，即如果相關出資人對公司設立失敗具有過錯，其就應當向無過錯出資人承擔返還投資款的責任；反之，如果協議各方對公司設立均不存在過錯，那么部分出資人要求返還投資款的主張或將難以得到支持。

三、實際經營認定規則

在少數案件中，雖然當事人擬設立的公司未能辦理工商登記，但是相應的經營實體卻已實際開展活動并進行盈虧分配。在此過程中，如果各方人員并未就經營實體的開業和運營提出過異議，則表明全體出資人簽訂合作協議的根本目的在于共同開展經營活動，設立公司只是實現該目的的手段而已，公司未能設立也不會對經營實體的存續造成實質性影響，那么此時部分投資人就不能以合同目的不能實現為由要求退還出資款。