掛靠在司法實踐中的認定

工程掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費，被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的違法行為。

從行政法角度看，掛靠是一種違反行政管理規定、擾亂建筑市場管理秩序、應受行政處罰的行為，但是法律并未徹底否定掛靠施工人主張工程款等的民事權利。掛靠施工人在收不到工程款時，往往會選擇通過民事訴訟途徑尋求法律救濟。

由于工程掛靠行為的違法性、隱蔽性，掛靠人與被掛靠人之間往往缺少相應的書面證據，當事人主張權利存在一定的舉證障礙。相對于普通的建設工程合同糾紛案件，存在掛靠情形的工程訴訟案件中通常涉及兩個以上法律關系，分別是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關系，以及發包人與掛靠人之間的施工合同關系等，法律關系較為復雜。再加上對于掛靠問題既有法律法規規定并不明確，裁判規則尚不統一，因此，有掛靠情形的建設工程訴訟案件存在事實認定困難，法律適用模糊的窘境。

審判實踐中，需要法官僅對雙方當事人之間是否存在掛靠行為進行定性的情形較為罕見。常見的是對下列兩個模糊概念的判斷：一是名義承包人與實際施工人之間是掛靠合同關系還是內部承包關系；二是實際施工人與合同相對人之間是掛靠合同關系還是轉包合同關系。

實踐中判斷是否掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位；

（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；

（3）有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的管理費，這是掛靠的最重要的特征。同時，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。

建設工程關乎民生，其質量好壞，直接關系到人民群眾的生命財產安全。工程掛靠施工不僅嚴重擾亂建筑市場秩序，而且對工程質量帶來重大安全隱患。建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質量的認定放在首位。通過審判活動引導和規范建設工程市場秩序，制裁非法掛靠行為，引導合法正確的價值取向。

同時，建筑業吸收了大量的農民工就業，在掛靠施工情形下，由于發包人拖欠工程款，或者被掛靠人收取工程款后未及時發放給掛靠人，造成許多農民工追討工資無門。建設工程案件的審判在制裁掛靠行為的同時，也要切實保護實際施工人的合法權益。