建設工程施工合同主體糾紛之轉包和違法分包

轉包和分包界限比較模糊，法律規定轉包是以全部建設工程為標的，但如果包括主體在內的大部分工程以分包形式承包，收取管理費而不進行實質管理的，應當認定為轉包。而分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

【案情介紹】仕龍公司與徐某某、某住建局建設工程施工合同糾紛。

某住建局與仕龍公司簽訂《建設工程施工合同》，將某縣城市生活垃圾處理廠一期工程即垃圾壩、庫區等土石方工程發包給仕龍公司，此后，仕龍公司通過黑某某與余某某簽訂《工程施工合同》，將所承包的工程交由沒有建筑資質的余某某個人組織施工。

【裁判規則】本案中黑某某的行為應視為是仕龍公司的行為，因此，仕龍公司與余某某之間實際存在工程違法分包的關系，仕龍公司與余某某簽訂的《工程施工合同》無效，但余某某請求仕龍公司支付工程款的訴訟請求應予支持。

【律師觀點】近年來有大量以合作、聯營、內部個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的工程轉給他人施工的違法情形。該種情形下，對于轉包行為的認定，關鍵從以下兩個方面把握：第一，承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯營人是否以自身身份或聯合體身份參與施工。第二，合作、聯營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯營方沒有資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。