關于商品房房屋糾紛的六個問題。

一、認購書是否屬于合同  

【法條】《合同法》第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。  

合同有效成立的要件：（1）適格的合同主體（2）真實的意思表示（3）內容合法（4）形式合法。認購書是對認購房屋的大致情況、價金、交付、正式簽買賣合同的時間等協商一致的結果。一般認為包括意向書、允諾書、認購書、購買不動產的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、談判紀要等為訂立本約而作的預約。  

作為預約合同的認購書符合合同成立、生效的要件，屬于獨立有效的合同。  

二、認購書是否可以成為本約  

【法條】根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同  

【條件一：合同內容具體】認購書被認定為本約除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。本約與預約的本質區別在于預約存在法律或事實上的障礙，導致合同部分條款缺失或不確定。  

【條件二：收受購房款】“購房款”即應包括全款，也應包括部分購房款。  

一般情況下，認購書具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容即可認定為本約，不必附加合同履行條款。如果出賣人和買受人的真實意思表示為日后再簽訂正式買賣合同，雖然認購書具備本約內容，應根據出賣人是否收受全部或部分房款確認是否將認購書轉化為正式的商品房買賣合同。  

認定本約因此可以從三個方面考慮：一是意思表示，二是合同內容完備性，三是實際履約情況。 

三、認購書簽訂時間對合同效力的影響  

【預約性質】認購書應當在開發商取得建設項目施工許可證后簽訂才有效。取得施工許可證后，開發商在程序上應當落實了建設資金、建設單位、施工計劃，項目已經進入實質性的建設階段，減少了不確定因素。而尚未立項就允許開發商向社會公眾銷售凡物，認購書就是針對不特定項目簽訂的，所有條款都是不具體的，這與非法融資無異，應當無效。  

【本約性質】認定為本約的認購書應當按商品房買賣合同的標準予以認定。應根據《商品房買賣合同》第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。  

四、當事人不履行認購書中簽訂本約的義務，能否要求違約方承擔強制履行責任  

根據認購書的約定內容進行分類處理，法官自由裁量權較大。一般不能被判繼續履行。  

第一，“將進行談判的預約”，雙方僅負有磋商的義務，并無締約的義務。  

第二，“帶未決條款的預約”，可以考慮繼續履行。根據《解釋》第5條，若約定主要條款，已決事項完備性和重要性均高于未決條款。認購書基本可履行，未決條款由法院按交易習慣合理補充，合同繼續履行。但根據《解釋》第4條，則肯定了“帶未決條款的預約”不可繼續履行。因此法官會結合認購書內容的完備性及可履行性進行裁量。  

五、認購書簽訂后最終無法簽訂正式合同的定金處理  

主要根據《解釋》第4條、《擔保法解釋》第115條處理。  

出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；即當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。  

因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。  

以福建高院民一庭《商品房買賣解答》為例，如果認購書未就商品房買賣的具體內容進行約定，在簽訂正式商品房買賣合同時，經磋商無法達成一致意見的認定為雙方當事人均無過錯。但一方當事人惡意磋商，如買受人故意提出不合理的期限內交房等苛刻條件的不屬于不可歸責于雙方當事人的事由。  

六、因出賣人原因購房不成，買受人能否主張定金外賠償  

【預約性質】最高院王林清等法官的傾向意見為如果預約合同約定有定金條款的，應當適用定金罰則，如果預約合同中未約定定金條款的，或有證據證明定金處罰數額明顯低于買受人所受實際損失的，出賣人應當賠償買受人所受到的損失。  

主要理由：一是違約責任比締約過失責任更利于遏制開發商變相融資、任意違反購房約定的不法行為，維護房地產市場秩序，二酌定損失較確定損失彌補了購人的機會利益，三是預約最終目的與本約一致，均是為達成房屋買賣目的。  

【本約性質】若認購書確定為商品房買賣合同，因開發商原因導致買房人無法實現購房目的，則可根據具體情況，直接依《解釋》第8、9條要求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。  

上述問題件存在很強關聯性，尤其是認購書合同性質的判斷直接影響履約責任的界定，進而在不履行認購書合同糾紛案件中成為法官確定違約方賠償責任的考量基礎。