未簽訂書面勞動合同的三個常見司法實務問題

勞動合同法針對用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同制定了一系列懲罰措施，旨在通過法律制裁督促用人單位及時與建立用工關系的勞動者簽訂書面勞動合同，以保障勞動者的合法權益。但是，司法實踐中，鑒于立法本身的局限性，難以將實踐中的所有問題囊括在內，常見的問題如下：

一、主張未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效確定

《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”因此，實踐中，大量存在勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而提起仲裁，要求支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條之第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算?！钡谒目钜幎ǎ骸皠趧雨P系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出?！币虼耍豆べY差額是否屬于勞動報酬的性質則決定其是否適用一年仲裁時效的規定。

參考《北京市高級人民法院關于印發<2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要>的通知》第三條：“...增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動報酬，適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定，即一年的仲裁時效?！钡囊幎芍?，未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額屬于懲罰性賠償而不屬于勞動報酬性質，實踐中亦普遍認為其非勞動報酬性質而予以適用一年仲裁時效的規定。

案例參考：

北京市第一中級人民法院民事判決書(2016)京01民終7038號

廣東省珠海市中級人民法院民事判決書(2014)珠中法民一終字第934號

成都市中級人民法院民事判決書（2014）成民終字第4890號

二、未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的計算基數是否包括提成與獎金？

勞動者在向用人單位主張二倍工資差額時，往往主張以其實際收入作為計算基數，用人單位則抗辯不應包括具有風險性質的提成與獎金，對于該問題，勞動相關法規并未作出明文規定，故而在實踐中存在不同的裁判觀點。筆者認為，未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的計算基數不包括提成與獎金，理由如下：

首先，如上所述，按照目前的通行觀點，均認為未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額非勞動報酬性質而予以適用一年仲裁時效的規定，也即，該二倍工資差額屬于懲罰性賠償而不屬于勞動報酬性質，因此，其計算基數也不應等同于勞動報酬意義下的工資總額。

其次，上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（民一庭調研指導【2010】34號）在第3項關于雙倍工資的計算基數的確定中認為：“經研究認為，勞動關系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為雙倍工資的計算基數。如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。”可以看出，上海市高級人民法院的觀點為：二倍公司差額的計算基數不包括獎金、提成。

最后，我國雖非判例法國家，但同案同判是體現公平正義最基本的表現，對于其他法院的裁判觀點，仍應具有一定的參考意義。四川省的案例庫中，多數法院均認為：因加班工資、非常規性獎金、福利性收入及風險性項目收入具有不確定性，不屬于勞動者正常工作時間內提供正常勞動所獲勞動報酬，故在計算用人單位向勞動者支付未簽書面勞動合同的二倍工資時，上述收入項目不應作為二倍工資的計算基數。四川省高級人民法院在（2015）川民申字第1920號民事裁定書中亦認為：不確定的獎金提成不應作為二倍工資差額的計算基數，對用人單位上述違法行為額外的附加責任范圍不應超出用人單位應簽而未簽書面勞動合同應當預見的合理能力，應由相對穩定性收入項目構成。

三、已視為訂立無固定期限勞動合同的情況下未簽訂書面勞動合同的是否仍需要支付二倍工資？

《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！保谑臈l第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！睂τ谧杂霉ぶ諔敽炗啎鎰趧雍贤驊敽炗啛o固定期限勞動而未簽訂的情況下，勞動者可以向用人單位主張二倍工資，但是，對于因用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同而被視為訂立無固定期限勞動合同的情況下，如用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，用人單位是否仍負有支付二倍工資的義務，勞動合同法等相關法律對此并未明確作出說明，司法實踐中亦存在不同的裁判觀點。

有觀點認為：根據《勞動合同法》第八十二條第二款：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！钡囊幎芍?，雖然視為二者已經訂立無固定期限勞動合同，但在此種情況下，用人單位仍然應當繼續履行與勞動者簽訂書面無固定期限勞動合同的義務，若未能履行該義務，仍然應當支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資。

也有觀點認為：根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規定，用人單位自用工之日起一直未與勞動者訂立書面勞動合同的，支付二倍工資的最長期限為用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即11個月。而在用工之日起滿一年的當日則視為已訂立無固定期限勞動合同。由此可見，法律法規對用人單位超過一年未簽訂書面勞動合同的處理后果是視為勞動者已與用人單位簽訂了無固定期限勞動合同，而不再是要求用人單位繼續支付二倍工資。

筆者認為，鑒于二倍工資差額系對用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同作出的懲罰性賠償規定，而勞動合同法已規定在此種情況下視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，因此，不宜對同一違法事項做出二次懲罰；根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條規定“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！笨梢?，在用人單位自用工之日起一直未與勞動者訂立書面勞動合同時，二倍工資余額的給付最長期限為用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日即11個月，在用工之日起滿一年的當日視為已訂立無固定期限勞動合同時，條例只規定了用人單位應立即與勞動者補訂書面勞動合同，未再設定二倍工資的懲罰，不宜輕易對法律規定作出擴大解釋加大對用人單位的懲罰。