擴展勞動合同形式的正當性和合理性

在實踐中，事實勞動關系主要表現為兩種情況。第一種情況是用人單位與勞動者口頭協議形成的，即勞動關系的雙方當事人用口頭協議確立勞動權利義務關系，形成了事實上的勞動關系，這就是人們常說的口頭勞動合同;第二種情況是原書面勞動合同期限屆滿，用人單位沒有與勞動者續訂書面勞動合同，但勞動者仍在用人單位工作，屬于用人單位的職工，用人單位給勞動者以同樣的報酬，這樣也形成了事實上的勞動關系。  

從《合同法》的理論上說，合同的形式有書面的、口頭的及其它的形式，如我國《合同法》第十條規定："當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其它形式。"第三十六條規定："法律、行政法規或者當事人約定采用書面形式，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。"從上述規定可以看出，合同的形式是多樣的。勞動合同是廣義合同的一種，無論從形式到內容都具有合同的共性。我國《勞動法》將勞動合同規定為只能用書面形式訂立的原因在前面已經分析過，但我們不難發現，隨著我國法制建設逐步取得成效，公民法制意識普遍增強，社會條件已經轉變。因此，筆者建議拓展勞動合同形式的范圍，將事實勞動關系的兩種表現形式分別作為口頭形式、行為默示形式訂立的勞動合同納入勞動合同制度。  

事實勞動關系與由依法訂立的書面勞動合同形成的勞動法律關系的區別，有三方面："勞動法律關系和事實勞動關系盡管都在勞動法調整范圍內，但二者具有不同的法律屬性。主要表現在：(1)勞動法律關系是符合法定模式的勞動關系;事實勞動關系則完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏勞動法律關系賴以確立的法律事實的有效要件，如未簽訂勞動合同或勞動合同無效等;(2)勞動法律關系的內容即權利義務，是雙方當事人所預期和設定的;事實勞動關系的雙方當事人之間雖然存在一定的權利義務，但這一般不是雙方當事人所預期的，更不是由雙方當事人所設定的。(3)勞動法律關系由法律保障其存續;事實勞動關系如果不能依法轉化為勞動法律關系，就應當強制其終止，但事實勞動關系中的利益仍然受勞動法保護。"  

在上述的區別中，就第一點而言，"法定模式"是立法者的選擇，我國《勞動法》規定了書面合同作為勞動合同的惟一形式，導致大量事實勞動關系的存在并與勞動法律關系相區別，也才會使一部分勞動關系處于不穩定的狀態。就第二點和第三點而言，認為勞動法律關系的內容"是雙方當事人所預期和設定的"，多少有些理想化。事實上，無論勞動合同是以書面還是口頭或者默示形式訂立，由于勞動力供過于求，決定了在訂立勞動合同過程中勞動者整體相對處于弱勢地位，勞動合同的內容多體現了用人單位的預期和設定，而非雙方的預期和設定。將勞動合同理想化，也必須將勞動法律關系理想化，也就會夸大勞動法律關系與事實上的勞動關系的區別。  

就理論研究而言，勞動法學更應關注事實勞動關系與勞動法律關系的相同點。事實勞動關系與勞動法律關系均體現了勞動者與用人單位在確立勞動關系方面經過雙向選擇所達成的合意;兩者的約定內容完全一樣，都是一種權利義務關系，在勞動基準法和集體合同已經存在的情況下，勞動合同的主要內容是確定的。  

從上述分析可以看出，過分強調事實勞動關系與勞動法律關系的區別已經不利于保護勞動者的合法權益，在勞動力資源市場化配置的今天，政府不應該過多干預用人單位和勞動者雙方在訂立合同方式上的選擇，政府不是萬能的管理者，應尊重當事人的意思自治。事實證明，即使立法已經承認事實勞動關系，在發生勞動爭議時，很多情況下仍難以全面保護勞動者的合法權益。正如麥克尼爾所說，勞動合同雖也體現了一種"合意"，但是這種"合意"充其量只能發揮一種觸發性作用"。問題不在于勞動者與用人單位之間缺少了可作為法律依據的一紙書面合同，而在于缺少對勞動合同設立、履行、變更、終止整個程序中的相關規定。而在理論上，事實勞動關系與按照勞動法規定確立的勞動法律關系之間存在這相容性，將事實勞動關系納入勞動合同制度，擴展勞動合同的形式是一種必然的選擇。