網絡主播基于牟利目的進行淫穢表演如何定罪？

最近，針對網絡直播平臺違規行為多發的問題，文化部關停了十余家網絡直播平臺。那么，對于那些在網絡平臺上進行淫穢表演的“網絡主播”們，又該如何定罪處罰？

案例一

白某、許某傳播淫穢物品牟利案——

利用網絡直播平臺進行淫穢表演收取粉絲禮物牟利的，成立傳播淫穢物品牟利罪

【案例要旨】

行為人利用互聯網直播平臺制作、傳播淫穢視頻，通過收取粉絲禮物的方式進行牟利，其違法所得達到一定標準的，以傳播淫穢物品牟利罪論處。

案例二

方某傳播淫穢物品牟利案——

以牟利為目的的“點對面”式網絡裸聊構成傳播淫穢物品牟利罪

【案例要旨】

行為人以牟利為目的，通過互聯網與其他人進行裸聊，具有強烈的淫穢性，并使人類的各種性行為公開化，使不特定多數人能夠獲取淫穢電子信息，符合“傳播”的特點。因此，以牟利為目的的“點對面”式網絡裸聊構成傳播淫穢物品牟利罪。

案例三

何某、楊某傳播淫穢物品牟利案——

以賺取廣告收入為目的在互聯網上刊載淫穢物品，數量達到相應標準的，應以傳播淫穢物品牟利罪論處

【案例要旨】

以賺取廣告收入為目的在互聯網上刊載淫穢物品的，網站、網頁經營者的廣告收入實際上就是其經營所得的利潤。在該行為中，行為人主觀上具有牟利的目的，客觀上傳播淫穢物品達到相應的數量標準的，應以傳播淫穢物品牟利罪論處。

【律師觀點】

一、利用互聯網等方式實施淫穢物品犯罪的行為認定

利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪的行為方式比較特殊，主要表現為對淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發送、發布等。但是，為了體現淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》仍然采用了本條第1款規定的制作、復制、出版、販賣、傳播等五種方式。

其中，“制作”，主要是指對淫穢電子信息進行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如，將多部片斷合成為一部電影，將一部電影分拆成多個部分，將若干淫穢圖片加工成一部動畫，等等。

“復制”，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內容的情況下使其在數量上有所增加。例如，將淫穢電影、圖片下載到自己的計算機或者其他存儲空間等。

“出版”，主要是指將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如，淫穢期刊每月向訂戶電子信箱發送淫穢期刊的行為等。

“販賣”，主要是指通過互聯網出賣淫穢電子信息，以獲取物質利益。例如，淫穢網站讓用戶交納會員費，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。

“傳播”，主要是指將淫穢電子信息發送、張貼給他人或者公眾，以擴大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢視頻鏈接到互聯網頁面，將淫穢圖片發送到論壇，在聊天室張貼淫穢文章，等等。

實踐中，絕大多數淫穢電子信息犯罪行為，都采用了傳播方式，而且，同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的淫穢電子信息犯罪，主要通過三個途徑或者說三個平臺實施。一是互聯網；二是移動通訊終端，主要是手機和個人數字助理（PDA）；三是聲訊臺。

利用互聯網，犯罪分子可以販賣、張貼、發送淫穢的電影、表演、動畫、聲音、照片、文章、短信息等各種電子信息。

利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式實施的淫穢電子信息犯罪行為，也屬于利用互聯網實施的犯罪。

利用移動通訊終端實施的淫穢物品犯罪，主要是發送淫穢短信。隨著彩屏、彩鈴、照相、錄像手機的出現，現在又出現了利用手機發送淫穢彩信，即帶有圖像、聲音、文字的多媒體信息的現象。

利用聲訊臺，犯罪分子主要是傳播淫穢的語音信息。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》覆蓋了通過三個途徑實施的淫穢電子信息犯罪。

二、在上網服務營業場所內部局域網內傳播淫穢電子信息的，不屬于利用互聯網傳播淫穢物品

有關部門就利用互聯網上網服務營業場所制作、復制、傳播淫穢電子信息行為適用法律問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經研究認為：

互聯網是指直接進行國際聯網的計算機信息網絡。互聯網上網服務營業場所內部局域網不屬于互聯網，在互聯網上網服務營業場所內部局域網內制作、復制、傳播淫穢電子信息的行為不適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定。

三、利用互聯網等媒介傳播淫穢信息時，淫穢信息數量的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款第（1）至第（3）項分別規定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件，淫穢音頻文件，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等的定罪量刑標準。其中，第（1）項規定的淫穢電影、表演、動畫等視頻文件之間屬于并列關系，三者均具有綜合畫面、聲音、文字等多種表現形式的特點；第（3）項規定的淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息之間也屬于并列關系，它們均具有通過靜態的形式反映淫穢電子信息內容的特點。

因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將這些淫穢電子信息分別規定了統一的數量標準。即淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上，淫穢音頻文件100個以上，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上。無論淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的持續時間長短，是1個小時也好，是十幾分鐘也好，只要屬于這類視頻文件，就共同計算數量。1件淫穢期刊可能包括許多淫穢圖片、文章，仍然按照1件計算。按件計算的淫穢期刊，與單獨成張的淫穢照片、單獨成篇的淫穢文章共同計算數量。

需要注意的是，制作、復制、出版、販賣、傳播五種行為方式之間屬于并列關系，上述第（1）項列舉的幾類淫穢視頻文件之間、第（3）項列舉的幾類淫穢電子信息之間也屬于并列關系，在計算淫穢電子信息的數量時，要綜合考慮這些并列關系，具體分析，不能一概而論。例如，行為人制作了20個動畫視頻文件，又將其傳播的，視頻文件的數量不能重復計算，只計算20個即可。再如，行為人復制了100張淫穢圖片，又傳播了150篇淫穢文章的，該類淫穢電子信息的數量應該累計計算，行為人共計復制、傳播了250件淫穢電子信息。