有限責任公司設立中履行出資義務的風險控制

一、股東出資的一般情形

目前，現行法律法規主要將股東出資方式劃分為貨幣出資和非貨幣出資兩類。非貨幣出資需滿足財產性、可轉讓性、法律不禁止等條件。

（一）具體形態

采取貨幣方式履行出資的情形法律規定是明確的，現實操作直觀明了；非貨幣方式履行出資的公司法僅作了抽象規定。

非貨幣出資主要體現在用實物、知識產權、土地使用權等可用貨幣估價并可依法轉讓的非貨幣財產，同時，對于禁止作為出資的形態，相應規范也進行了簡單列舉即發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、特許經營權或設定擔保的財產等作價出資。以非貨幣形態出資的作價認定主要仰賴評估解決。

（二）交付完成的界定

作為貨幣出資，按時足額匯入指定賬戶就視為交付完畢。公司法解釋第七條對“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪”所得貨幣出資而取得股權的情形進行的特別規定不影響認定履行出資義務的完成，只是“對違法犯罪行為予以追究、處罰”時將面臨采取拍賣或變賣方式處置其股權。此舉正是基于對維護公司獨立人格和資合性的必要尊重。

非貨幣出資則相對復雜：

第一，出資人應具有獨立處分權即不存在權利瑕疵。發生爭議時人民法院可參照物權法第一百零六條規定予以認定。

第二，在出資時未進行估價的。一旦利害關系人（如公司、其他股東或公司債權人）請求認定出資人未履行出資義務的人民法院可通過委托具有合法資格的評估機構評估作價。如評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的出資人將被認定為“未依法全面履行出資義務”，從而承擔相應法律后果。但對價額高于公司章程所定價額的，如何解決沒有明確，是否意味著立法者刻意尊重當事人之間的合意而毋需對此指手畫腳？

第三，土地使用權出資瑕疵的補正。涉及兩種情形：（1）以劃撥土地使用權出資，（2）以設定權利負擔的土地使用權出資。補正方式是責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；否則，認定出資人未依法全面履行出資義務。

第四，權屬變更與實際“交付”與否的瑕疵補正。主要體現在：（1）諸如房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資的，雖然交付公司使用但未辦理權屬變更的；（2）雖辦理了權屬變更手續但未向公司交付使用的。前者責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續，一旦履行，則仍然認定其已經履行了出資義務且可以追溯到實際交付財產給公司使用時；后者面臨股東權利后延，即向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權利的后果。

第五，股權出資的認定。出資人以其持有的在中國境內設立的公司股權出資需要滿足：（1）出資人合法持有并依法可以轉讓；（2）無權利瑕疵或者權利負擔；（3）已履行關于股權轉讓的法定手續；（4）已依法進行了價值評估。否則，不滿足第（1）、（2）、（3）項的規定，給予合理期間內采取補正措施視為未依法全面履行出資。不符合（4）項的規定按公司法解釋三第九條的規定處理。另就股權不能作為出資的情形和需履行前置性審批的情形也有特別規定。

二、特殊情形

（一）自然人間債權抵作出資

甲乙間存在借款關系，借期屆滿，乙無力償還甲借款，于是相約共同設立公司A，公司注冊由乙全權辦理，甲對乙的全部債權作為出資占30%的股份，甲為公司監事，乙為執行董事，自此甲乙雙方債權債務兩清。公司自成立后沒有正常運營過。

事后，甲得知公司成立當天乙分數筆湊足資本金匯入了公司驗資賬戶，但經驗資后于當天又將全部出資以“還款”名義轉賬給了第三人丙。作為甲來說是否視為出資義務已履行完畢？乙的行為構成抽逃出資還是侵害公司權益則不在本文討論之列。

有一點是明了的，本案乙有著借設立公司之名達到逃避個人債務之實的嫌疑。因此，如何督促“債務人乙”如實履行出資義務則尤為核心。對甲來說可能面臨以下風險：

1.乙未履行出資義務。甲可徑直選擇適用合同法第九十四條或公司法解釋三第十三條進行維權。

2.乙未全面履行出資義務。這種情形較復雜。除可主張乙繼續履行外最為要緊的是如何劃分由乙代為履行的應屬于甲履行部分的出資，（1）尤其當公司經營不善債權人起訴要求股東在未履行出資部分承擔補充賠償責任時甲乙雙方責任如何分配？（2）如果乙向甲出具了收到所認繳的出資款憑證的，那么是否可以阻卻因乙不履行出資義務，或虛假出資，抑或未全面履行出資所帶來的法律后果。根據現有法律，乙向甲出具收到出資款，從形式上僅能解讀為“委托代理”或“代為履行”出資義務，因此，至于乙未能或未全面向公司履行出資義務，所導致的責任應由甲承擔，這是基于甲選任所帶來的法律后果。（3）如公司向甲出具出資證明且登記于股東名冊，甲是否應當承擔前述因乙行為所帶來的法律后果？不無疑問。雖從形式上審查甲已經履行出資義務，但實質審查甲根本沒有履行任何出資義務。因此甲仍應承擔因乙未履行或未全面履行出資義務所帶來法律后果。

3.乙虛假出資。對于甲因沒有虛假出資的共同意思，刑事問題不用考慮，但民事方面，對公司債權人之類的人而言補充賠償責任難以幸免--這基于未能實際出資。

4.乙抽逃出資。存在兩種情況（1）僅就乙所認繳出資部分或少于其出資部分進行抽逃；（2）針對雙方的全部出資或超出乙所認繳出資的抽逃。無論哪種情形與甲無關。

當然，作為甲即便要求乙應將由甲履行的出資向甲交付，以甲名義轉賬至公司驗資賬戶，僅能規避甲自身履行出資責任，無法解決乙自身部分是否履行出資，未全面履行出資等法律問題。

（二）增資擴股

公司在經營過程中，無論是解決資金瓶頸問題還是戰略發展需要均可能涉及增資擴股。這里涉及到兩方面，一方面原有股東出資和公司現有資產價額認定及持股比例確定問題；另一方面新加入股東出資方式和價額認定及持股比例確定問題。

現實中往往因各方就如何認定現有資產價額，出資方式，股權比例，工商登記變更等約定不明，糾紛不斷。如，甲乙系夫妻設立了公司A，事后，為解決資金周轉問題，三方約定公司A的注冊資本增資為1000萬，甲乙各認繳貨幣出資300萬，丙認繳貨幣出資400萬，但由于未就此前的投入和公司現有資產進行評估或約定作價，事后，丙如約履行了出資義務，但甲乙二人未履行分文出資義務。另甲乙已與新加入的股東達成《投資合作協議》，但就工商是否變更和如何變更未進行約定，事后因經營不善發生糾紛，有以股權轉讓或增資擴股抑或個人合伙等為由主張權益的。

因此，作為發起股東還是新加入股東，應在投資或出資協議中明確：各方出資方式和出資額，交付方式和交付對象，持股比例，工商登記變更等，除“出資風險”規避外還需明確各方責權利，公司治理結構，議事規則等法律問題。

（三）債權轉股權

債權轉股權是指債權人以其依法享有的對在我國境內設立的公司的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為。

《公司注冊資本登記管理辦法》第七條規定：（1）性質為增資擴股，（2）債權的確實性問題。通過（A）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律法規，國務院決定的，公司章程的禁止性規定；（B）人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；（C）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權轉為公司股權等進行明確。（3）存在多位債權人的，已進行了分割。

三、制度檢討和重構

關于出資的法律法規通過前文所述難看出，我國現行法規制度存在一定程度缺陷。

（一）非貨幣出資形態。法規雖采取了例舉和概括方式，算是較為周延，但這種規定與現實操作有一定程度出入，如（1）針對權利瑕疵的財產，登記條例是作為禁止出資的，但現實中尤其司法解釋三采取了更有效的補正措施解決；（2）對非貨幣出資形態規定僵化，沒有足夠的開放性和包容性。諸如某些特定化的技能，隨著“互聯網+”模式的推行，像類電商平臺或通過互聯網形成的互聯互通等匯聚的資源可否作為出資形式？有待立法部門進一步研究論證。

（二）非貨幣財產定價額機制。作為有限公司（即封閉公司），如果股東之間約定非貨幣財產作價價額的，尤其施行注冊資本認繳制后，無論是相關部門還是其他股東都應尊重當事人之間的合意安排或尊重彼此的合意，除非因公司股東以外的權利人主張權利的可例外。當然一旦公司債權人主張權利時，作為該股東是否應履行補充賠償責任，或由其他股東承擔此補充賠償責任有待進一步考察。如股東之間對此有明確約定的按約定處理，沒有明確約定的從公平合理角度應各股東對此承擔連帶責任-一方面體現人合性的特點；另一方面也是尊重各方意思表示。

因此，對于定價額問題，目前主流做法是采取評估--此做法在沒有公司以外權利人向公司主張權利的情況是不可取的，因為這不僅沒有尊重當事人之間的意思表示，且增加當事人成本，降低效率，更嚴重的是政府充當了“狗抓老鼠”角色。

（三）抽逃或虛假出資規定太籠統，界定不清晰，可操作性極低。不利于懲處行為人；也不利于保護權利人。可就抽逃或虛假出資從刑法、行政，民事等多層次全方面加以明確，增加可操作性及威懾力，促使公司正常運轉和各方利益的平衡。

（四）發起人股東之間債權抵作出資情形，缺乏相應法律法規規定，相較公司債權轉股權，對權利人的法律風險更甚。有必要就此種類型加以規制，杜絕利用設立公司之名騙取他人錢財或逃避相應債務之實，避免誠信的人遭遇“雪上加霜”的境遇。

（五）債權轉為公司股權涉及的法律問題。目前，僅通過國家工商總局出臺的《公司注冊資本登記管理規定》進行明確，該規定僅為部門規章，與《公司法》第二十七條和《公司登記管理條例》第十四條規定不盡一致。根據《公司法》第二十七條和《公司登記管理條例》第十四條的規定，對可出資的形式，禁止出資情形采取了列舉和概括的規定。從這個意義上對于公司債權轉為股權這種情形，究竟是可以出資的形式還是禁止出資的情形則不無疑問？二，從層級而言，《公司注冊資本登記管理規定》只是部門規章卻作出與層級更高的《公司法》、《公司登記管理條例》不一致的規定，這難免存在適用上的沖突，即效力層級間與新法舊法之間的沖突。三，關于債權認定問題。（1）真實性確認。根據《公司注冊資本登記管理辦法》規定，主要通過債權人的履行情況和是否與法律、行政法規、國務院決定或公司章程的禁止性規定沖突；是否經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；在公司破產重整或者和解期間是否列入人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議等判斷。事實上，這里仍然存在公司控股股東或實際控制人抑或公司管理層與“債權人”串通損害公司或股東權益等情形。從這個意義上，對于債權真實性如何確認，通過什么形式或程序確認確實存有疑慮。建議通過立法進行明確并盡可能規避此規定顯而易見的缺陷；（2）價額認定。已經失效的《公司債權轉股權登記管理辦法》第七條規定采取評估方式，但《公司注冊資本登記管理辦法》并沒有對債權價額作出規定?；蛟S這是對當事人之間合意的尊重，但勢必影響公司其他債權人或權利人的利益，建議對債權轉股權的價額定價作出立法上合理的安排以平衡公司各方利益。