公司治理：試用期解除

案例導引：

1.侯某于2018年12月27日入職某科技公司擔任項目經理。2019年3月8日，某科技公司以侯某試用期不符合錄用條件為由通知其解除勞動關系。侯某訴至法院要求某科技公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

2.顧某于2018年11月2日進入某投資公司工作，雙方簽訂期限為2018年11月2日至2021年11月1日的勞動合同，并約定2018年11月2日至2019年1月1日為試用期。2018年12月18日，某投資公司向顧某出具試用期解除勞動合同通知，載明顧某不能根據公司實際業務開展財務工作，在多次提醒先了解公司業務后，并沒有主動了解業務，給海外團隊帶來諸多不必要的麻煩，故決定與顧某解除勞動關系。顧某訴至法院要求某投資公司恢復勞動關系。

《勞動合同法》雖然同時賦予了用人單位與勞動者在試用期內解除雙方勞動合同關系的權利，但是兩者的解除權有著本質的不同：勞動者的解除權屬于任意解除權，只需要通知用人單位即可發生解除的法律效力；而用人單位的解除權，只有在滿足法定的嚴苛條件時，才具有合法解除的法律效力。本文旨在研究用人單位試用期解除權發生法律效力的條件邊界。

一、如何證明員工“不符合錄用條件”

1.有明確的錄用條件，并告知勞動者

錄用條件，指用人單位針對特定的應聘者結合招聘工作崗位職務要求對擬任職勞動者的任職資格要求，一般體現于用人單位與員工書面確認的職位說明書中。一些沒有職位說明書的公司，往往會在招聘網站發布的招聘廣告中對應聘者的資格能力要求及其工作職責進行說明，因而我們經常也能在類似糾紛案例中看到用人單位將招聘廣告作為用人單位對員工的錄用條件。在一些人力資源管理規范的公司，我們會看到公司自上而下建立系統性的全公司所有崗位的職位說明書，并定期更新，以保證整個公司的運作和管理圍繞著完成管理層的經營目標而實施。新入職的員工作為機制中的一份子，入職時便需要對其崗位說明書進行書面確認，更有一些公司將職位說明書作為勞動合同的組成部分交由員工簽署。經過員工書面確認的職位說明書，可以用于證明公司設定的“錄用條件”。

2.有明確的考核方案或評估標準，并告知勞動者

員工試用期的考核方案或評估標準，一般載于公司的“員工手冊”或“考核制度”中。我們一般建議客戶盡量將考核方案或評估標準量化，以便發生糾紛時更容易向法庭舉證。但現實中由于試用期較短，考核評估往往難以提供合理的量化標準，只能更多地采用價值判斷或主觀評價的方式。對于沒有量化評估標準的崗位，一旦發生糾紛，我們客戶往往需要準備員工的工作成果、與同事和主管的工作溝通記錄、往來郵件以及客戶評價等大量證據，并通過邏輯合理和易于法官理解的情況說明，以證明勞動者的工作能力客觀上不符合所在崗位的基本要求。

3.考核方案和結果應當客觀公正

除了明確的錄用條件和考核方案外，用人單位還需要注意其考核方案和結果是否客觀公正。非由于員工工作能力原因而導致試用期考核不能達到用人單位考核要求的，屬于用人單位設立的考核方案瑕疵，不能以此作為證明員工不符合錄用條件的依據。正如案例一所示，即使員工的考核結果不達標，在不能證明客戶投訴的原因系因員工的工作行為而引起的情況下，該考核結果仍不能成為支持用人單位解除行為合理的依據。

二、以試用期“不符合錄用條件”解除的程序要件

1.考核及解除行為應當處于合法約定的試用期內

根據《勞動合同法》第十九條規定，“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位與勞動者約定的試用期約定應符合法律規定，約定試用期超出法律規定標準的部分無效，不能發生試用期解除的法律效力。

2.在試用期內通知員工解除

《勞動合同法》賦予用工單位在勞動者“被證明在試用期間不符合錄用條件時”的單方解除勞動合同權利，從條款本身看對于用人單位的解除時間和通知時間并沒有任何限制。但是結合《勞動合同法》的上下文，一旦試用期結束的時間點過去，用人單位未及時通知員工和解除勞動合同的，雙方即成立正式勞動合同關系，用人單位不得再以“勞動者在試用期間不符合錄用條件”為由解除其勞動合同關系。實踐中，我們碰到過客戶咨詢能否在試用期內通知員工解除勞動合同，但是將解除時間放在試用期滿之后的情形，我們非常不建議這種安排。根據《勞動合同法》精神，試用期不得單方延長，不得超過法定標準延長，一旦發生糾紛，用人單位的風險將非常大。綜上，我們建議客戶將解除與通知的時間均安排在試用期內。

3.通知解除的文件應當明確載明解除原因

《勞動合同法》第二十一條規定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。未說明解除理由的，屬于程序違規，將發生解除行為無效的后果。

結合上述觀點，我們再回到兩個案例，就能很明確的理解此類案件的審理思路。案例一的公司舉證，雖然形式上完全符合了所有試用期解除的證據鏈要求，但在考核方案和結果的客觀公正方面，存在嚴重的瑕疵，并因此而被確認解除違法；案例二的公司雖然未能提供明確規范的錄用條件和考核方案，但在訴訟中提交了大量上下級與勞動者的微信聊天記錄、工作記錄、招聘廣告等相關證據，足以證明勞動者所在崗位的基本資格要求，從側面彌補了未能提供明確具體錄用條件和考核方案的不足，并得到了法院對其解除行為的合法確認。

綜上，勞動雇傭管理既需要合法更需要合理。從我個人的角度來看，作為企業法律顧問，我們更需要同時站在合理與合法的角度給予用人單位恰當的法律建議，幫助企業更好地做好員工關系管理工作和提高企業運營效率，在企業內部創造和諧高效的用工和工作環境。