建設工程施工案件中存在的問題分析

建設工程施工合同中存在的問題較多，訴訟至法院后各地法院判決結果不一，目前此類問題多集中在以下兩個方面：

一、建設工程施工合同的效力及合同主體問題：

1. 當事人相應的資質問題導致合同無效或合同主體不適格。目前部分施工單位為了規避資質問題達到中標結果，借用其他單位的資質證書或者以其他企業的名義投標，所得利益內部分成。這樣的施工合同往往以報價低廉、工程質量標準要求低、工期不確保、程序簡單、監管不到位為特點。規避的方式多為證書借用、名義頂替、實為獨立明為附屬等。筆者認為不具備上述資質、資格或者超越資質證書的等級范圍而訂立的建設工程施工合同應從法律上講應認定為無效合同，但從實務操作上論為保護當事人雙方的既得利益，維護正常的社會秩序和經濟秩序應具體對待。

2. 聯營共建問題。建設工程領域內聯營共同成立項目部或指揮部共建一項工程很常見，主要是一個單位資金人力不足，利益驅使和其他單位聯合參與共建一項工程。常見于邀請招標、協議工程、內部工程等中小規模工程。此類合同往往因聯營方因為利益分配、人員管理、工程分工問題而產生糾紛，致使工程不能順利開展，導致發包人的利益損失。并且一旦發生糾紛一方當事人如果將未參與發包、簽約過程的聯建單位作為案件當事人，由于其并不是建設工程合同的當事人，便會出現是否有依據判令其承擔合同責任的問題。由于目前尚無明確的法律規定，各法院在實踐中做法不一，影響了執法的統一性。

3. 非法轉包、分包問題。《招投標法》和《建設工程施工招標投標管理辦法》都明確規定了禁止承包人非法轉包和違法分包建設工程。但實踐中，很多發包企業監管不利或者說忽視該現象存在，從而導致非法轉包、分包問題發生頻繁，終一旦出現糾紛責任主體難以認定，承包方相互推卸責任，從而導致工程的交付日期和質量不能保證。

4. 規避招投標程序或程序違法，在實踐過程中很多發包方為圖省事、節省開支而規避法律使必須通過招標的工程采取邀請招標或直接談判的方式進行，因為該合同違反法律強制性規定而無效。

上述問題的解決方法《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已作出解釋和處理辦法，根據人民法院的司法解釋以及現實中的實際情況，筆者認為應做如下處理：

首先，有關施工資質不合格及規避招投標程序的施工合同不應一概認定合同無效，應視工程進展情況而定，如工程尚未開工，合同應認定無效，雙方當事人應根據法律規定重新確立有資質的當事人或者廢標之后重新組織招投標并簽定合法的建筑工程施工合同；如果工程已經開工可根據工程進度以及特殊情況來決定是否繼續由施工方施工，但合同相對內容應有所改變；如果工程已開工，沒有特殊情況必須由施工方繼續施工，應改變施工主體，有過錯的一方應承擔過錯賠償責任

其次，有關聯營共建問題，聯營共建與聯合投標不同，聯營共建的各方當事人是分散的并且一般都有建設資質，施工合同中的簽約的承建方可能是一個主體也可能是多個主體。而聯合投標是以一個共同的主體參與投標各方均為建設施工合同的當事人，聯合投標主體以資質較底的單位確立整體資質。筆者認為聯營共建合同一旦發生糾紛實際參與者都應是責任的主體，屬必要共同訴訟，但聯建方的幾個主體內部責任的劃分應視各方實際參與經營情況而定；聯合投標的幾個主體根據合同相對性原則可以確定一個訴訟主體，其他聯合主體可以被列為第三人。

最后，非法轉包、分包問題。該問題不應適用合同相對性原則，非法轉包、分包的雙方當事人應為共同被告承擔連帶賠償責任，并為共同訴訟主體。

二、建設工程施工案件中的優先權適用問題：

人民法院于2002年6月11日作出關于建設工程價款優先受償權問題的批復，其內容有以下幾條： 1、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。2、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。3、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。4、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。上述幾條在實踐過程中存在以下幾個法律適用問題：

1. 竣工的具體含義應確定。該批復明確規定承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算；其含義包括兩方面一方面是實際竣工日期，另一方面是約定竣工日期。但現實踐當中施工合同約定的是大致的竣工時間或者說只約定了竣工時間范圍，并且對竣工的具體含義沒有明確界定，一旦發生糾紛雙方各執一詞。一種觀點認為約定交付使用為竣工，另一種觀點認為約定驗收合格為竣工，還有的認為約定承包人向發包人提交工程竣工報告書之日為竣工。同時發生竣工不能的時候往往是施工合同雙方都有責任，那么究竟該如何解釋竣工一詞，發生糾紛責任大小及范圍該如何劃分，相關部門應給予具體的標準和解釋，或者法官可通過法律推理運用自由裁量權按通常通用的方式方法進行解釋。

2. 該優先權如何定性。批復中明確規定該優先權優于抵押權和其他債權，也就是說此項優先權不是抵押權也不是留置權更不是質押權。筆者認為該項優先權的性質較為特殊相當于《海商法》中的船舶優先權，一旦性質有所確定那么優先效力也幾乎確定，如優先于一般或特殊抵押權、一般債權，甚至優先于稅款、行政款項等。

3. 優先權行使的具體程序如何。程序問題主要牽扯以下幾個方面：一是行使的主體，包括可以主張工程優先權的主體，行使拍賣、折價權主體；二是向誰主張優先權如何主張；三是優先受償部分的劃分；四是執行程序。筆者認為行使優先權的主體根據該項權利的設置目的應為施工方的具體承包人，若為多個具體承包人則任何一個承包人均有權行使；有權對項目工程拍賣折價的只能是執法機關或者工程權屬人；享有優先權的主體可直接向工程權屬人主張權利，也可向仲裁機構或法院主張權利，但直接向工程權屬人主張權利不可設為前置程序，仲裁機關和法院也不得以未向直接責任人員主張責任為由拒絕受理；若工程權屬人拒絕行使，則法院可以根據法院或仲裁機構的法律文書強制執行。同時筆者認為法院和仲裁機構的相關法律文書應具體明確優先權的行使及范圍。

4. 優先受償款的支付范圍：筆者認為承包人對工程價款優先受償權是一項補償性權利而非懲罰性權利，所以優先受償的工程款包括工人工資、材料款等在工程建設中實際支出的款項，不應包括發包人違約所造成的承包人的違約金或利息損失部分。以此類推，凡屬補償承包人因承建該項工程的合理支出都應在優先范圍內。

5. 優先權行使的沖突問題。法院批復中明確規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。那么如果出現優先權和上述內容的沖突，承包人的利益和買受人的利益該如何平衡。筆者認為此款規定意皆優先權的失效，沖突部分的利益只能轉化為承包人的一般債權。但是還應視具體情況而定，如買受人并未支付百分之五十的款項或者說支付了百分之五十或全部款項但是購房合同無效，那么承包人還應可以行使優先權。

6. 判決書的明示問題，優先權是否應在裁判文書中明示，如何明示，各地法院做法不一。有的予以明示，并明確標明可以優先受償的范圍和內容；有的只是告知明示的權利。