工程轉包的效力問題

建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為，具體分析如下。  

（一）工程轉包的法律定性  

1、《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。  

2、《建設工程質量管理條例》也規定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”“施工單位不得轉包或者違法分包工程”。  

3、從上述法律規定可以看出，我國法律是將工程轉包定性為非法行為，對工程轉包國家是明令禁止的。對于實施工程轉包行為的施工單位，建設行政主管部門將依法責令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責令停業整頓，降低施工企業的資質等級，情節嚴重的，還要吊銷施工單位的資質證書。  

（二）工程轉包合同效力的認定  

1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，工程轉包人和被轉包人之間簽訂的建設工程施工合同無效。  

2、人民法院在認定施工合同無效時，可以同時依法收繳當事人已經取得的非法所得。  

（三）工程轉包工程轉包的定義及表現形式  

1、工程轉包的形式  

一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；  

另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人即變相的轉包。這兩種轉包只有形式上的不同，并無實質上的區別。  

2、在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區別。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位的。因此，承包人是否將其承包的全部工程發包給他人，以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以后以分包名義分別發包給他人，是區分工程分包與工程轉包的關鍵所在。  

3、對于那種承包單位在承接工程后，不在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理，即不進行質量、安全、進度管理，無論承包單位是將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解以后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。  

4、在工程施工實踐中，還有一種轉包行為就是掛靠行為。所謂掛靠，是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。  

5、掛靠行為的產生通常是因為掛靠人由于沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級，而作為被掛靠的施工企業，雖具有與建設項目的要求相適應的資質等級，但缺乏承攬該工程項目的實際能力。  

6、掛靠人通過向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”方式，以被掛靠的施工企業名義與建設方簽訂施工合同并辦理各項手續后，由掛靠人直接實施建設工程的全部施工任務。被掛靠的施工企業只承擔形式上的“管理”責任，并不具體承擔工程的技術、質量及經濟責任。  

工程轉包的效力無大小之分，但重要的一點是必須獲得法律的認可才是有效力的行為。否則違法的行為是不受法律庇護的，也無法律效力，關鍵是遵紀守法，才會獲得社會的普遍認可。而最終的價值則體現在正義以及合乎法律層面。